Hasta la mitad del año 2023 los permisos por accidente o enfermedad grave, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precisaban reposo tenían una duración de 2 días, pero desde el mes de junio del año 2023 y a raíz de la publicación en el BOE del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, los trabajadores pueden disponer de 5 días de permiso retribuido por “accidente o enfermedad grave, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado por consanguineidad o afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho, así como de cualquier otra persona distinta de las anteriores, que conviva con la persona trabajadora en el mismo domicilio y que requiera el cuidado efectivo de aquella”.

 

Desde su publicación, la nueva redacción del artículo 37.3 b) del ET no ha estado exenta de dudas interpretativas que han tenido que ser resueltas, una por una, y en diversos sentidos, por nuestros Tribunales de Justicia.

 

¿Qué carácter tienen los 5 días de permiso? ¿Hábiles o naturales

 

En el momento de su publicación, la norma estableció el parámetro cuantitativo del permiso -5 días-, pero obvió definir el parámetro cualitativo de este -días hábiles o naturales-, debiendo ser los jueces los que han tenido que dar luz a la previsión normativa, señalando, en la SAN de 25 de enero de 2024 que dado que la modificación normativa proviene de la transposición europea que fija el permiso en días hábiles, no cabe otra interpretación que la de concluir que los días de permiso por varios supuestos de enfermedad, accidente u hospitalización son “hábiles” y no “naturales”.

 

Esta precisión, como era evidente, ha tenido efectos en la normativa convencional, declarándose la nulidad de distintos preceptos convencionales que fijaban los permisos en días naturales y que ahora, tras la modificación operada por el RDL 5/2023, son contrarios a la Directiva 2019/1158 -que prevé expresamente que sean días laborables- y a la nueva redacción del ET.

 

Esta no ha sido la única cuestión que nuestra jurisprudencia ha abordado; también ha examinado otras cuestiones como si ¿el permiso por hospitalización dura automáticamente 5 días?

 

La STSJ de Cataluña de 6 de junio de 2024 ha analizado una demanda de conflicto colectivo interpuesta por un sindicato que reclamaba disfrutar del permiso de 5 días por enfermedad grave, hospitalización o intervención quirúrgica de familiar, en su totalidad, sin justificar la causa diariamente y ha señalado que el permiso no dura automáticamente 5 días.

 

La Sala de lo Social ha desestimado la pretensión sindical indicando que el permiso por hospitalización es un permiso retribuido causal o finalista y que por ello “se tiene derecho a agotar los cinco días de permiso mientras se acredite la concurrencia de la causa mediante justificación ex post, de forma que si las necesidades de atención al familiar solo requieren disponibilidad de, por ejemplo, tres días laborables, los cuales no necesariamente han de disfrutarse de manera continuada, la interpretación más lógica, razonable y coherente es que la persona pueda disfrutar de esos tres días de permiso y no de cinco, pues en los dos días de exceso no concurre la causa que justifique la ausencia del puesto de trabajo”.

 

La interpretación judicial es clara: la duración del permiso está vinculada a la concurrencia de causa legal que lo justifique para evitar que se haga uso y disfrute del mismo para “holganza, viajes o asuntos propios”, pero ¡ojo!, su aplicación debe ser flexible.

 

La Sala de lo Social ha reiterado numerosos pronunciamientos para recalcar que el disfrute del permiso debe ser flexible y que hay que tener en cuenta que:

 

  • No es necesario presentar justificantes diarios, ya que sería suficiente acreditar que la causa persistió con posterioridad. 
  • El alta hospitalaria no tiene por qué extinguir el permiso, manteniéndose si se requieren cuidados o reposo en el domicilio.

 

Esta flexibilidad ha sido precisada, aún más, por la reciente Sentencia de la Audiencia Nacional de 12 de septiembre de 2024 que ha señalado que pese a que el permiso es finalista y tiene que tener “cierta inmediatez” con el hecho causante, debe poder disfrutarse de forma flexible por los trabajadores, que podrán determinar la fecha de inicio del mismo, mientras persista el hecho causante, en función de sus necesidades de conciliación, de forma consecutiva o incluso en varias fracciones.

 

Es evidente que hay que estar al tanto del devenir jurisprudencial, porque es este el que está matizando el carácter del permiso y para ello lo mejor es contar con un buen asesoramiento preventivo que esté alerta de todas las novedades legales y jurisprudenciales que pueden afectar a tu empresa. 

 

Autor: Yolanda Tejera, abogada de Derecho Laboral en RSM