La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica promulgada por la necesidad de adecuar nuestro ordenamiento jurídico a las exigencias de la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad de Nueva York de 13 de diciembre de 2006 y ratificada por España el 23 de diciembre de 2006 supone un cambio respecto a la configuración tradicional de las restricciones o limitaciones de actuación de las personas discapacitadas, en ella se encuentra la regulación expresa de los llamados Poderes Preventivos, especialmente en la nueva redacción de los artículos 256 a 262 del Código Civil.


Con anterioridad a esta Ley, cuando una persona no podía valerse por sí misma, era necesario iniciar un proceso judicial de incapacitación que solía durar un tiempo considerable.


En este nuevo sistema que se incorpora al régimen del Código Civil, se reconoce la primacía de la libertad de decisión individual de la persona, a través de las llamadas “medidas voluntarias”, de la que los Poderes Preventivos son una específica manifestación.


Estas medidas de apoyo voluntarias son aquellas que puedan decidir, adoptar y configurar la propia persona y se prefieren ahora frente a instituciones o figuras tradicionales de protección de la persona como la guarda de hecho, la curatela o el defensor judicial. Se pasa del concepto anterior de sustitución de la capacidad al actual de complemento de dicha  capacidad.

 

Por medidas de apoyo a la persona con discapacidad de naturaleza voluntaria se entienden las establecidas por el propio sujeto en previsión de la concurrencia de circunstancias que pudieren dificultarle en el futuro el ejercicio de su capacidad, quien podrá prever en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes, a través de las cuales designa quién
o quiénes deben prestarle apoyo ante una situación de pérdida o falta de capacidad y con qué alcance.


Entre estas medidas de apoyo voluntario a las personas con discapacidad adquieren especial importancia los Poderes Preventivos. Se diferencia entre las dos modalidades de poderes preventivos:

 

  1.  Los poderes en los que el poderdante incluye una cláusula de subsistencia del poder si en el futuro precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad (poder prorrogado), es decir se otorga  un poder ordinario que despliegue sus efectos desde el mismo momento de su concesión, pero con la especialidad de que, además, subsista y mantenga su vigencia una vez declarada la incapacitación del poderdante.

     

  2.  Los poderes otorgados por una persona solo para el supuesto de que en el futuro precisaré apoyo en el ejercicio de su capacidad (poder de protección), es decir, se otorga el poder, pero se prevé que solo despliegue sus efectos o entre en vigor cuando el poderdante sea declarado incapaz.

     

En esta segunda modalidad de poderes preventivos, para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo, se estará a las previsiones del poderdante, por lo que es muy necesario determinar en el propio poder el modo en que la futura incapacidad debe ser apreciada. En caso de que no se regule en el poder la forma de acreditar la incapacitación, habría que iniciar un procedimiento judicial de incapacitación, lo cual no es muy aconsejable por el tiempo que conlleva.

 

Ambas modalidades de poderes preventivos se mantendrán vigentes aun cuando se constituyan otras medidas de apoyo distintas y habrán de constituirse necesariamente en escritura pública.

 

La inscripción de la escritura de poder preventivo es obligatoria en el Registro Civil donde constaré inscrito el nacimiento del poderdante.

 

La estructura del Poder Preventivo es la siguiente:

 

  1.  Definir el nombre del o de los apoderados y manifestar que el poder servirá de modo especial, como medida de apoyo voluntaria, en evitación del nombramiento de un curador y, por tanto, prevé expresamente que el poder subsista si en el futuro precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad, excluyendo la regulación de las reglas aplicables a la curatela. Se puede nombrar un solo apoderado para todo tipo de facultades o varios apoderados que actúen de forma solidaria o mancomunada.
  2. Definir las facultades:
    1.  Esfera personal. Como, por ejemplo, determinar el modo en que deben recibirse los cuidados, las instituciones médicas a las
      que se debe acudir para recibir asistencia sanitaria, el lugar en el que se desea residir, etc.
    2. Asuntos patrimoniales. Que puede ser para negocios o actos concretos, tales como el modo en que deben gestionarse sus bienes muebles o inmuebles o sus cuentas y productos bancarios. Y puede ser también un poder general, que contiene todas las facultades de contenido patrimonial que pueden ser objeto de delegación.

 

Es posible nombrar un apoderado o apoderados para la esfera personal y otros distintos para la patrimonial. El poder preventivo es perfectamente modificable en cualquier momento, siempre y cuando el poderdante mantenga intacta su plena capacidad de obrar. La modificación deberá comunicarse de nuevo al Registro Civil correspondiente para que se realice la nueva inscripción. 

 

Autor: Pilar García-Zarandieta, abogada de Derecho Mercantil y Societario en RSM