Le soluzioni ormai accreditate e la equa valorizzazione della partecipazione sociale

La pratica degli affari ci mette spesso di fronte a situazioni nelle quali due soci sono o si considerano paritetici. Si considerano tali in termini di apporti non solo in denaro ma anche in competenze e know-how o magari si sentono giustamente sullo stesso piano perché tra loro legati da vincoli familiari dove è difficile “pesare” il loro ruolo nell’impresa.

In tutte queste situazioni, che – si badi – non necessariamente riguardano piccole società ma sono a volte riferite a patrimoni (ad es. immobiliari) di decine, o addirittura centinaia di milioni e riguardano in Italia poco meno del 10% delle società di capitali (164.000 le SRL e 1.316 le SPA), balena spesso nel pensiero dei prossimi soci una sorta di numero magico, il 50/50, una equanimità che alla fine mette d’accordo tutti perché nessuno vince, come in una sorta di tiro alla fune dove, alla fine, i contendenti depongono in terra la corda arrendendosi entrambi.

Il problema è che i prossimi soci spesso non sanno che quell’accordo, quel magic number “fifty-fifty”, in realtà non risolve nulla ma anzi complica le cose e fa sì che quella fune torni a tendersi non appena sorga un problema (perché alla fine i problemi sorgono sempre e le esigenze dei soci spesso nel tempo cambiano): è così che il numero magico comporta quello che viene chiamato un deadlock, uno stallo, che di fatto è una crisi di governance e che, se prolungato, fa spezzare quella corda e porta allo scioglimento giudiziale della società.

Ma usciamo a questo punto dalla metafora e proviamo ad entrare un po’ nel merito degli strumenti per “prevenire” questa crisi.

Il nostro ordinamento, nonostante il principio di maggioranza sia il principio cardine per le decisioni assembleari o consiliari, ha da sempre consentito una partecipazione egualitaria dei soci al capitale, accettando così di fatto in questi casi il principio della necessaria unanimità.

Con la riforma del diritto societario del 2003 questo principio si è però affinato perché il legislatore ha inserito tra le cause di scioglimento delle società (valevoli peraltro per tutte le società di capitali) la impossibilità di funzionamento e la continuata inattività dell’assemblea (art. 2484 c.c., primo comma, lett. 3).

La regola dunque ora è che soci ben possono stabilire partecipazioni eguali o possono anche prevedere quorum qualificati per le assemblee a tutela del socio di minoranza (seppur con alcuni limiti per le società azionarie) ma di fronte a uno stallo, di fronte ad una impossibilità di assumere la decisione l’unico sbocco possibile è quello dello scioglimento della società, azionato, a seconda dei casi, dai soci o dagli stessi amministratori.

Ecco dunque che quella scelta iniziale, sia essa il portato di esigenze familiari o di una incapacità di considerare adeguatamente gli apporti dei soci all’inizio dell’attività d’impresa si riverbera sulla vita stessa della società con un rischio di dissolvimento, cosicché emerge la necessità di prevedere ex ante partecipazioni differenziate, o meccanismi di sblocco, dunque soluzioni a quelle crisi di governance che poi alla fine accadono sempre.

Venendo ad una di queste soluzioni, è tornata di recente in auge la cosiddetta Russian roulette clause, detta anche Texas shoot-out clause o Savoy clause, grazie ad una sentenza del tribunale di Roma del 2017 e poi più di recente, a fine luglio 2019, ad una massima del Consiglio notarile di Milano.

Attraverso questa clausola i soci stabiliscono che, al verificarsi di un determinato evento (c.d. trigger event), sia esso uno stallo decisionale, ovvero il mancato rinnovo dei patti parasociali, una delle due parti possa comunicare all’altra il prezzo al quale colui che riceve questa offerta (socio oblato) possa a sua scelta vendere il proprio 50% oppure, allo stesso prezzo, comprare la partecipazione del socio proponente. Ci sono poi diverse variabili della clausola, una delle quali, la più nota, è che in realtà la possibilità di azionare questo processo sia data ad entrambi e dunque ci sia una sorta di sfida all’ ”Ok Corral”: il primo che al momento dell’avverarsi della condizione invii la proposta all’altro determina il prezzo al quale il ricevente può vendere la propria partecipazione o comprare quella del socio offerente.

La clausola, chiaramente di origine anglosassone, trova la propria ragionevolezza in quella famosa frase del giudice Easterbook secondo il quale: “The possibility that the person naming the price can be forced either to buy or to sell keeps the first mover honest” (United States Court of Appeals, Seventh Circuit, caso Valinote v. Ballis, 26 giugno 2002).

Non pochi però sono i problemi che si sono posti allorquando si è cercato di trasporre nel nostro ordinamento (in patti parasociali o negli statuti) questo strumento di risoluzione dello stallo decisionale.

Questa clausola, infatti, è stata contestata perché rimetterebbe al mero arbitrio di una delle parti la valutazione della partecipazione sociale o, comunque, perché non consentirebbe una equa valorizzazione della partecipazione del socio, o ancora perché configurabile come un patto leonino (ossia un patto che esclude uno dei soci dal rischio di impresa) o, qualora il trigger event sia non solo uno stallo decisionale ma anche il mancato rinnovo di patti parasociali al termine dei 5 anni, perché ciò contrasterebbe con il divieto di cui al 2341-bis c.c.

Ebbene, il tribunale di Roma nel 2017, affrontando uno ad uno tutti questi dubbi, è giunto alla conclusione che la clausola della roulette russa, per sua intrinseca struttura, assicura l’equilibrio negoziale indipendentemente da quale sia il criterio utilizzato per la determinazione del valore delle quote da acquistare o vendere e che, se è vero che la clausola ha un effetto sostanzialmente espropriativo, è altresì vero che quest’effetto è corretto dalle modalità con le quali è scelto il socio uscente.

D’altra parte, ha proseguito il tribunale, salvaguardare il progetto imprenditoriale evitando così i costi e le lungaggini della liquidazione e quindi il disinvestimento e la dissoluzione dell’impresa, merita protezione da parte dell’ordinamento (così il trib. di Roma, 19 ottobre 2017, n. 19708). Secondo la medesima giurisprudenza, questo principio, questo favor nei confronti della continuità aziendale, è altresì confermato normativamente, dal divieto di cui all’art. 2369, quarto comma c.c. secondo il quale è vietato nelle società azionarie prevedere quorum maggiorati per l’ipotesi di approvazione del bilancio e nomina e revoca degli amministratori.

In generale, però, il problema fondamentale che la russian roulette clause pone è però quello della violazione del principio di una equa valorizzazione della partecipazione sociale, dubbio che il tribunale supera in due modi.

Innanzitutto, affermando che non si possa predicare l’inesistenza di un principio di equa valorizzazione della partecipazione applicabile anche all’ipotesi della russian roulette clause: le parti in tal caso decidono di affidare l’equilibrio negoziale non già alla predeterminazione dei criteri sulla base dei quali individuare il prezzo della compravendita ma direttamente al meccanismo descritto nella clausola antistallo ed è proprio quella possibilità di acquistare o vendere a un determinato prezzo che elimina ogni possibilità di contestare il valore equo o meno della partecipazione.

In secondo luogo, affermando che il problema non è la nullità della clausola in sé ma semmai come quella clausola viene eseguita dalla parte del socio che determina il prezzo: insomma, l’eventuale iniquità del prezzo offerto non rileva come misura che segnali l’invalidità della clausola ma rileva come indizio della iniquità o del carattere emulativo della determinazione del prezzo.

La conclusione del tribunale è che non può ravvisarsi all’interno del diritto societario alcuna norma imperativa implicita che vieti o renda illegittimo ex ante una clausola anti-stallo del tipo della roulette russa anche nel caso in cui la parte titolare del potere di determinare il prezzo non sia soggetta ad alcun criterio obiettivo da seguire e ciò ad una sola condizione ossia che la clausola non porti necessariamente ad una determinazione iniqua.

Non dissimile, ma forse più prudente, è l’approdo dei notai i quali hanno affrontato il medesimo problema ma valutando l’ipotesi di inserire queste clausole all’interno degli statuti.

Con la Massima del Consiglio Notarile di Milano n. 181/2019 i notai hanno dunque affermato la legittimità di una clausola statutaria anti-stallo di riscatto e di acquisto forzato di partecipazioni sociali che prevede appunto la possibilità, in caso di stallo decisionale, di attribuire ad un socio o a entrambi la possibilità di determinare il prezzo, stabilendo per l’altro la possibilità di vendere o acquistare a quel prezzo unilateralmente indicato, il tutto purché sia rispettato il principio della equa valorizzazione della partecipazione obbligatoriamente dismessa rinvenibile sia nelle norme in tema di recesso legale (artt. 2437 ter e 2473 c.c.) sia in quelle di riscatto convenzionale (art. 2437 sexies c.c.) e di esclusione (art. 2473 bis c.c.).

Il principio della equa valorizzazione delle partecipazioni sociali rimane un limite invalicabile in tutti casi di exit forzata e si può dunque dire che l’autonomia statutaria incontri un limite nella necessità di garantire al socio uscente una equa valorizzazione alla stregua delle norme stabilite per il caso di recesso legale.

Prima di chiudere e di giungere alle conclusioni è bene ricordare le difficoltà che la stessa giurisprudenza incontra nel valutare le più famose clausole di drag along e tag along ossia quelle clausole che prevedono delle opzioni di acquisto e di vendita spesso incrociate.

Anche qui la difficoltà non è ormai quella di considerare lecita l’opzione a vendere o ad acquistare ma proprio la misura del prezzo che potrà essere predeterminato.

Se, infatti, da un lato la Cassazione con la sentenza del 4 luglio 2018, n. 17498 ha affermato il principio secondo cui è lecito e meritevole di tutela l’accordo negoziale concluso tra i soci di società azionaria con il quale l’uno, in occasione del finanziamento partecipativo così operato, si obblighi a manlevare l’altro dalle eventuali conseguenze negative del conferimento effettuato in società mediante l’attribuzione del diritto di vendita entro il termine dato (cosiddetta put) e il corrispondente obbligo di acquisto della partecipazione sociale (cosiddetta call) a un prezzo predeterminato pari a quello dell’acquisto, pur con l’aggiunta di interessi sull’importo dovuto e del rimborso dei versamenti operati nelle more in favore della società.

Dall’altro, sempre la Cassazione e sempre nel 2018, con la sentenza del 4 maggio n. 10583, ha viceversa ritenuto nullo per contrarietà al divieto di patto leonino il negozio di ricognizione del debito rilasciato dalla società di capitali a favore del socio, attraverso cui la società intende far conseguire allo stesso il diritto di recedere dalla società e di ottenere un importo pari a quello versato a titolo di conferimento in conto capitale e di sovrapprezzo al tempo della sottoscrizione della partecipazione sociale e ciò in quanto una siffatta ricognizione di debito intende neutralizzare il rischio imprenditoriale cui si sottopone incondizionatamente il socio con la sottoscrizione del capitale sociale e quindi si pone in contrasto con i principi che regolano il contratto sociale (così anche il tribunale di Milano nel 2008).

Tornando dunque all’interrogativo dal quale siamo partiti, ossia come tentare di non far spezzare quella corda che si tende in caso di crisi di governance, forse una prima risposta che può essere data è che l’utilizzo di una russian roulette clause ben scritta (e quindi attenta a quella equa valorizzazione sopra citata dai notai o a quella non iniquità di cui parla il tribunale di Roma) possa essere una soluzione che i soci trovano confacente alla loro situazione; ma si può anche pensare ad altri strumenti, come ad esempio le pur citate clausole di tag along e drag along, o il cosiddetto casting vote ossia la possibilità di attribuire al Presidente un voto doppio ai fini deliberativi, anch’esso riconosciuto valido dalla giurisprudenza (trib. di Milano, 18 luglio 1984) e anche dai notai (vedi Orientamento H.C.5 della commissione società del comitato interregionale dei consigli notarili delle Tre Venezie secondo la quale “è legittima la clausola per cui in caso di parità prevale il voto del presidente purché il consiglio sia composto da più di due membri”).

Insomma, se proprio non si riesce a resistere al fascino del 50/50 che almeno si ponga rimedio ai rischi di dissolvimento che questo assetto proprietario comporta e si mettano in atto gli strumenti che ormai ci sono e che sono stati analizzati dalla dottrina, dalla giurisprudenza e dal notariato, prestando però attenzione al principio di equa valorizzazione della partecipazione sociale.

Marco Carlizzi