Mediante la Resolución N° 0355-2022/SEL-INDECOPI (en adelante, la “Resolución”), el Tribunal de Defensa de la Competencia y la Protección de la Propiedad Intelectual del INDECOPI dispuso como medida cautelar de oficio que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE), y la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil) se abstengan de aplicar:

  • La prohibición de tercerizar las actividades que forman parte del núcleo del negocio de una empresa, que se encuentra regulada en el último párrafo del artículo 2 del Decreto Supremo N° 001-2022-TR.
  • La exigencia de considerar como desnaturalización de la tercerización cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora se realiza para el desarrollo de actividades que son parte del núcleo del negocio. Esta exigencia se encuentra estipulada en el literal b) del artículo 5 del mismo Decreto.

¿Por qué se dictó la medida cautelar?

En principio, por el numeral 1 del artículo 23 del Decreto Legislativo N° 1256, la Sala tiene la facultad de ordenar de oficio y en cualquier etapa del procedimiento, una medida cautelar, con la finalidad de prevenir que la entidad denunciada imponga una presunta barrera burocrática ilegal o que carezca de razonabilidad, de forma previa a la resolución final emitida.

No obstante, para dictar una medida cautelar de oficio, el daño que se requiera probar debe ser de carácter irreparable, por lo que la Sala consideró que las medidas (i y ii) resultan perjudiciales para el denunciante, en este caso COSAPI MINERÍA S.A.C., pues antes del pronunciamiento final, la sociedad puede perder ingresos.

¿Significa que se permite tercerizar la actividad que forma parte del núcleo del negocio?

La posibilidad de tercerizar actividades que forman parte del núcleo del negocio solo estará vigente de manera temporal hasta que culmine la medida cautelar interpuesta por la Resolución, mediante una resolución final que puede establecer la inaplicación o aplicación del Decreto Supremo N° 001-2022-TR.

Sin embargo, existe la posibilidad de que Sunafil insista en que tiene la potestad para seguir fiscalizando. En este sentido, es recomendable que las empresas cuenten con una medida cautelar específica que les aplique.

¿Qué sucede ante el incumplimiento de Sunafil? ¿Las empresas pueden utilizar la Resolución N° 0355-2022/SEL-INDECOPI?

La empresa o el administrado podrá interponer una acción de incumplimiento de mandatos contra Sunafil, por incumplimiento de la medida cautelar interpuesta en la Resolución, lo que generará el inicio de un procedimiento administrativo sancionador y la posibilidad de ser sancionado con una multa de hasta veinte Unidades Impositivas Tributarias (UIT). Por lo que, Sunafil deberá respetar la resolución emitida que constituye una orden sobre su facultad fiscalizadora y sancionadora.

Por último, aún se desconoce si Sunafil va a impugnar esta resolución. Por su parte, el MTPE expresó que van a seguir con la defensa y el respeto de los derechos de los trabajadores tercerizados y consideran que no son barreras burocráticas los derechos laborales1.

 

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