Op 1 februari 2024 is een kennisdocument van de Nederlandse Belastingdienst gepubliceerd waarin wordt ingegaan op de aftrekbaarheid van aan- en verkoopkosten van een deelneming. In het kennisdocument heeft de Belastingdienst ook haar interpretatie van  recente arresten (de zogenoemde decemberarresten) verwerkt. 

Introductie

Kosten in verband met de aan- of verkoop van een deelneming waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, worden ook wel aangeduid als transactiekosten. Indien transactiekosten niet aftrekbaar zijn, dienen deze geactiveerd te worden en verhogen zij in beginsel de kostprijs van de betreffende deelneming. 

De Hoge Raad heeft een aantal uitspraken gedaan over wanneer sprake is van zogenoemde transactiekosten. Daarbij lijkt de Hoge Raad afstand te doen van hetgeen in de praktijk gebruikelijk was, namelijk dat kosten tot een bepaald omslagpunt niet als transactiekosten worden aangemerkt en daarna wel. Dat omslagpunt was het moment dat er een ‘redelijke verwachting’ is dat de transactie doorgang vindt. Hieronder gaan wij nader in op deze arresten.

Recent heeft de kennisgroep van de Belastingdienst een (intern) kennisdocument gepubliceerd, waarin het standpunt van de Belastingdienst over de fiscale behandeling van transactiekosten wordt uiteengezet.

Huidige kader

  • Allocatie van kosten aan juiste entiteit
    Alvorens toe te komen aan de vraag of aan-en verkoopkosten van een deelneming aftrekbaar zijn, dient allereerst een juiste allocatie van deze kosten aan de targetvennootschap (de deelneming die aan- of verkocht wordt), de verkopende dan wel de kopende partij in een transactie plaats te vinden. Transactiekosten dienen in beginsel gealloceerd te worden aan de entiteit of entiteiten welke baat heeft/hebben bij de activiteiten en/of inkomsten (ook wel de Benefit-Test genoemd) welke de kosten hebben veroorzaakt. Daarbij speelt ook het motief om de kosten te maken een rol en  voorts ook welke partij, indien er geen concernrelatie was geweest, deze kosten zou hebben gedragen.
     
  • Transactiekosten niet aftrekbaar indien er een ‘rechtstreeks oorzakelijk verband is’ met de aan- of verkoop
    In 2018 heeft de Hoge Raad bepaald dat een kostenpost van aftrek is uitgesloten als er een ‘rechtstreeks oorzakelijk verband’ bestaat tussen de kostenpost en de aan- of verkoop van de deelneming. Dit dient zodanig uitgelegd te worden dat de kosten niet zouden zijn gemaakt zonder de (beoogde) aan- of de verkoop van de deelneming. De kosten moeten aldus zijn opgeroepen door de aan- of verkoop van de desbetreffende deelneming.

Volgens de kennisgroep van de Belastingdienst dient dit eng te worden uitgelegd en betreft dit in ieder geval de volgende kosten: kosten voor het begeleiden van de transactie inclusief een eventuele succes fee, het due diligence onderzoek, kosten van de dataroom, advocaten en notaris kosten,  en het opstellen van de transactiedocumentatie. Daarnaast kunnen zowel interne als externe kosten tot het aftrekverbod horen. Bij interne kosten dient gedacht te worden aan de volgende kosten: betaalde overuren aan personeel in verband met de overname, deel van de salariskosten van de M&A afdeling en/of CFO. Ook is de kennisgroep van mening dat hierbij rekening moet worden gehouden met een opslag voor indirecte kosten (huisvesting, ondersteunend personeel, algemene kosten).

Mocht de uiteindelijke koop- of verkoop van de deelneming niet doorgaan, dan kunnen deze kosten in beginsel wel worden afgetrokken. Mocht later de deelneming alsnog worden verkocht of aangekocht dan dient wederom een beoordeling plaats te vinden in hoeverre deze kosten die zijn gemaakt ook zouden zijn gemaakt indien de eerste potentiële verkoop / aankoop niet had plaatsgevonden.

In een recent arrest over afscheidsbonussen heeft de Hoge Raad voorts bepaald dat kosten een zodanig oorzakelijk verband met de verkoop van een deelneming hebben indien deze -objectief bezien- nuttig of nodig zijn om tot de vervreemding te komen. De kosten moet aldus kunnen bijdragen aan de totstandkoming van de vervreemding.

Standpunt kennisgroep van de Belastingdienst 

Volgens het interne kennisdocument van de kennisgroep van de Belastingdienst zijn de volgende transactiekosten niet aftrekbaar:

  • Kosten informatiememorandum
  • Opstellen van een potentiële kopers lijst 
  • Opstellen van een zogenoemde Letter of Intent en Memorandum of Understanding
  • Due diligence kosten (koper)
  • Vendor due diligence (voor zover toerekenbaar aan verkoper) 
  • Kosten van de dataroom
  • W+I verzekeringspremies
  • Succes fee
  • Transactiedocumentatie en notariskosten 
  • Verzoek goedkeuring mededingingsautoriteit

Potentieel kunnen de volgende kosten volgens de kennisgroep wel aftrekbaar zijn:

  • Afscheidsbonussen
  • Resultaten van valutatermijncontracten voor de aankoopsom
  • Purchase Price Allocation kosten als deze volledig voortvloeien uit het jaarrekeningenrecht

De volgende kosten kunnen aftrekbaar zijn afhankelijk van de specifieke omstandigheden:

  • Kosten verkennend vooronderzoek
  • Financieringskosten 
  • Kosten verkoop klaar maken van de deelneming, bijvoorbeeld middels afsplitsen van bepaalde bedrijfsonderdelen of assets
  • Due diligence onderzoek toerekenbaar aan financiering
  • Blijfbonussen en retention fees
  • Gemengde kosten op basis van een verdeelsleutel

Uiteraard is bovengenoemde slechts een mening van de kennisgroep van de Belastingdienst en dient separaat op basis van de rechtspraak beoordeeld te worden of (het verdedigbaar is dat) bepaalde transactiekosten aftrekbaar zijn of niet.

Consequenties

Het gepubliceerde kennisdocument geeft meer inzicht in welke kosten volgens de Belastingdienst kwalificeren als aan- en verkoopkosten van een deelneming en dus vallen onder de Nederlandse deelnemingsvrijstelling en niet aftrekbaar zijn. Het is daarbij duidelijk dat een zeer enge interpretatie wordt gevolgd. Het kennisdocument is slechts een mening van de Belastingdienst en wij raden aan altijd separaat op basis van de rechtspraak te beoordelen of (het verdedigbaar is dat) bepaalde transactiekosten aftrekbaar zijn of niet. 

Indien u meer vragen heeft over de kwalificatie van aan- en verkoopkosten tijdens de verwerving of vervreemding van een deelneming, neem dan contact op met het M&A team binnen RSM Nederland.