En las relaciones entre empresas es muy habitual que una contrate a otra para llevar a cabo una obra o servicio, es lo que denominamos descentralización productiva o externalización de servicios, y es totalmente lícita.

Esta fórmula que parece muy sencilla, en la práctica conlleva muchos problemas cuando el límite entre la subcontratación y la cesión ilegal de mano de obra se desdibuja, sobre todo en aquellos sectores en los que la mano de obra es el elemento más relevante en la prestación de servicios.

Y no debemos olvidar que la declaración de que existe cesión ilegal de trabajadores puede tener graves repercusiones, pues en el caso de declararse:

• Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria;
• Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos; y
• La cesión ilegal constituye falta muy grave (art. 8.2 LISOS) con sanciones que pueden ir desde los 7.501 hasta los 225.018 euros.

¿Pero en qué consiste la cesión ilegal de trabajadores?

La cesión ilegal no aparece claramente definida en nuestro cuerpo normativo, pero el art. 43.2 ET establece cuando puede entenderse que existe, estableciendo que se incurrirá en cesión ilegal cuando se produzcan las siguientes circunstancias:

• Que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria;
• Que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario

Los Tribunales han tenido que enfrentarse en muchas ocasiones al análisis de la cesión ilegal, describiendo la misma como aquel supuesto en el que la posición contractual del empresario la ocupa quien realmente no la ostenta, “es decir lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige este y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio”.

La realidad siempre es mucho más compleja, y según la jurisprudencia, para analizar la existencia de cesión ilegal, o interposición empresarial, deberemos estar siempre a cada caso en concreto.

Los Tribunales analizarán la existencia o no de indicios de cesión ilegal para resolver

Aun así, sí que se puede sistematizar una serie de indicios que determinarán la existencia o no de cesión ilegal de mano de obra, pues los Tribunales han sentenciado la existencia de cesión ilegal cuando se producen los siguientes:

• Los medios de producción los aporta la empresa principal;
• La empresa subcontratada no pone en juego su organización empresarial en la ejecución de la contrata, su know how, u otros aspectos propios de la dirección y poder empresarial, como el poder disciplinario o la organización de vacaciones, permisos, etc.;
• La retribución pactada entre las empresas no se realiza por el servicio sino por trabajador contratado, unidad de producción u horas de trabajo;
• La empresa cedente no interviene en la dirección y organización de sus trabajadores;
• La empresa principal realiza cursos de formación a los trabajadores de la empresa cesionaria;
• Los servicios se prestan siempre en las instalaciones de la principal de forma continuada;
• No existe coordinación entre la empresa principal y la subcontratada para la dirección de las tareas;
• El registro de jornada lo lleva a cabo la empresa principal;
• Los trabajadores de la empresa subcontratada utilizan los mismos uniformes que los de la principal, o las mismas claves de acceso a las instalaciones o al servicio informático;
• Entre otros.

Dada las graves repercusiones que tiene la declaración de cesión ilegal de mano de obra, es aconsejable valorar, antes del inicio de la prestación de servicios, cómo se va a llevar a cabo esta y el objeto de esta, para evitar llevarnos sustos después.