Nouveau droit révisé de la SA

Dans le cadre des révisions de la loi, un certain nombre de domaines sont impactés avec notamment les éléments suivants :

- Situation de perte de capital et surendettement (art. 725 CO)

- Capital social et réserves (art. 672 CO)

- Dividendes intérmédiaires (art. 675a CO)

Situation de perte de capital et surendettement (art. 725 CO) :

Toutes les sociétés en situation de perte en capital ou de surendettement doivent désormais soumettre leurs états financiers annuels à un contrôle restreint avant leur approbation par l'assemblée générale annuelle.

Les sociétés ayant opté pour la non-réalisation d'un contrôle restreint (opting-out) sont également concernées par cette nouvelle obligation et le conseil d'administration ou les gérants devront désigner un réviseur agréé chargé de procéder au contrôle restreint des états financiers sur la base d’un mandat.

La perte de capital est une situation dans laquelle les fonds propres de la société sont inférieurs à la moitié de la valeur des fonds propres protégés (art. 725a CO) (les fonds propres protégés sont considérés comme le capital social, les réserves légales de capital et les réserves légales de bénéfices non distribués). Les réserves légales issues du capital dépassant le seuil de 50% du capital social ne sont plus considérées comme des fonds propres protégés, mais comme des fonds propres libres et ne doivent donc pas être prises en compte dans le calcul.

Une société est en surendettement lorsqu’elle présente des fonds propres négatifs(art. 725b CO). Il existe peu de différences entre le droit actuel et le droit révisé concernant les mesures à prendre en cas de surendettement. Le droit révisé offre une plus grande clarté par l’utilisation de termes plus cohérents avec les autres dispositions légales. Néanmoins, une exception supplémentaire à l’avis au juge est désormais permise, en plus de la postposition de créances déjà applicable dans le droit actuel. En effet, il est dorénavant possible d’éviter l’avis au juge lorsque le surendettement peut être supprimé dans un délai de maximum 90 jours à condition que le règlement des créances ne s’en trouve pas compromis.

En outre, il existe un risque que les conventions de postposition préexistantes, dans lesquelles un report des intérêts explicite fait défaut, soient considérées comme invalide en vertu de la nouvelle législation. En effet, la loi exige à partir du 1^er janvier 2023 qu’outre le montant principal dû lié à la postposition, l’ensemble des intérêts courus pendant la durée du surendettement, soient également soumis à la postposition.

Le conseil d’administration devrait donc convenir avec le créancier d’un avenant correspondant à la postposition afin de s’assurer du report des intérêts et qu’aucun intérêt couru ne soit payé pendant la période du surendettement.

A noter qu’en cas de remplacement d’un contrat de postposition avec un montant et un contenu actualisé de manière approprié, le montant de postposition ne devra en principe pas être réduit. Certaines exceptions sont cependant envisageables.

Capital social et réserves (art. 672 CO) :

Les dispositions relatives à l'affectation des bénéfices ont également été modifiées.

A compter du 1^er janvier 2023, seule l’attribution obligatoire de 5% à la réserve légale issue du bénéfice doit être respectée (1^ère attribution). Cette attribution doit être effectuée à chaque période comptable jusqu’à ce que la réserve légale issue du bénéfice, avec la réserve issue du capital, atteignent ensemble 50% du capital-actions (20% du capital-actions dans le cas des sociétés holdings). 

En revanche, il n’existe plus l’obligation d’attribution supplémentaire qui prévalait lorsqu’un dividende représentant plus de 5% du capital-actions était distribué (superdividende).

En ce qui concerne les pertes, celles-ci doivent être compensées dans l’ordre suivant : 

• avec les bénéfices reportés ; 
• avec les réserves volontaires issues du bénéfices ; 
• avec la réserve légale issue du bénéfice ; puis enfin ; 
• avec la réserve légale issue du capital. 

Dividendes intermédiaires (art. 675a CO)  :

Les distributions de bénéfices en cours d’année sont désormais possibles. Plusieurs conditions doivent cependant être respectées :

• Des comptes intermédiaires doivent être établis (en général : un bilan, compte de résultat et annexe pour les PME). Ces comptes doivent être établis sur
• la base des mêmes principes que ceux appliqués pour des comptes annuels ordinaires ; 
• Une décision valable de l’assemblée générale ;
• Le respect des dispositions en lien avec la distribution des dividendes; et
• Un contrôle intermédiaire ou un contrôle restreint par l’organe de révision sauf si la société est en opting-out, c’est-à-dire lorsque la société a renoncé à
• soumettre ses comptes au contrôle restreint. Il est toutefois possible de renoncer à la vérification / au contrôle restreint sous certaines conditions.

Autres changements :

D’autres changements non abordés ci-dessus peuvent également être consultés dans la révision du droit de la société anonyme suisse (exemple : flexibilité accrue dans la structure du capital-actions, modernisation des assemblés générales, renforcement des droits des actionnaires, etc).